Nos últimos dias, tenho sido constantemente questionado sobre a necessidade de retirada da internet dos sítios, portais ou páginas das prefeituras municipais de redes sociais, no período compreendido entre julho e outubro, vez que a publicidade institucional poderia levar a uma eventual cassação do Prefeito que concorre à reeleição ou mesmo de uma pessoa que esteja sendo apoiada por Alcaide já reeleito. Por essa razão, resolvi desenvolver o assunto à luz dos ditames da Constituição Federal de 1988, do Art. 73 da Lei 9.504/97, da Resolução TSE n.º 23.732 e demais disposições legais aplicáveis.
Com efeito, o cerne da questão reside no disposto no Art. 73, inciso VI, alínea ‘b’, da Lei n.º 9.504/97, o qual veda a publicidade institucional nos três meses que antecedem ao pleito, visando manter a paridade de forças entre os candidatos. Assim dispõe o comando legal destacado:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
VI – nos três meses que antecedem o pleito:
- b)com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
A publicidade institucional é uma ferramenta, uma estratégia de comunicação que visa promover a imagem e valores de uma organização mediante relacionamento com o público. Vai além da promoção de produtos ou serviços e busca fortalecer a marca e estabelecer uma conexão emocional com o público-alvo. No caso em testilha, a organização é a Prefeitura Municipal e o público-alvo os munícipes e demais interessados na realidade local. Grosso modo, seria uma forma da Prefeitura se auto divulgar, enaltecendo o trabalho desenvolvido pela Administração Municipal. Exatamente por isso, poderia vir a causar um desequilíbrio no pleito, o que o ordenamento legal e a Justiça Eleitoral querem evitar, além de poder configurar ato de improbidade administrativa e abuso de poder político ou de autoridade.
Nesse sentido, estabelece o Art. 37 da CF/88 e seu § 1.º que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
- 1ºA publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Contudo, em que pese a conceituação supra e o comando constitucional, que enquadraria perfeitamente a manutenção da publicidade institucional na vedação apontada como conduta vedada, convém esclarecer que nem toda comunicação pública se destina única e exclusivamente a promover a imagem e os valores de uma Administração. Em muitos momentos, as Administrações Municipais se valem dos sítios de internet, portais ou páginas em redes sociais para expedir comunicados de interesse do público em geral, como por exemplo quando, em decorrência de um concurso ou uma ação governamental, se dá conhecimento ao público da abertura de inscrições para algum seminário previamente agendado ou para apresentação de documentos em uma fase de concurso já realizado ou, ainda, para participação em alguma licitação. Em todos esses exemplos não se está promovendo a Administração ou um agente público ou político, mas apenas e tão somente prestando um serviço informativo ou mantendo os serviços ou atividades municipais.
É indiscutível que quando se exaspera e se transpõe a margem do legal e do razoável, a publicidade institucional descamba para a promoção pessoal, o que configura a improbidade administrativa que muitas vezes pode configurar o abuso de poder político ou de autoridade a ensejar a submissão da situação ao crivo da Justiça Eleitoral, com aplicação do art. 22 da Lei Complementar n.º 64/90. Por poder configurar abuso do poder de autoridade, acarreta inelegibilidade de quantos hajam contribuído para a prática do ato para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou a conduta vedada, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pelo abuso do poder de autoridade (cf. inciso XIV do art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990); se o responsável for candidato, cancelamento do registro ou do diploma (cf. art. 74 da Lei nº 9.504/1997).
Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito: (Vide Lei nº 9.504, de 1997)
XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Lei nº 9.504 de 30 de Setembro de 1997
Estabelece normas para as eleições.
Art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)
Ed lex sede lex (a lei é dura, mas é lei). Contudo, consoante se demonstrará, o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral não é no sentido de uma verdadeira caça às bruxas. Segundo o TSE
“1. A ação de investigação judicial eleitoral para apuração do abuso de autoridade previsto no art. 74 da Lei nº 9.504, de 1997, por violação ao princípio da impessoalidade (Constituição, art. 37, § 1º), pode ser ajuizada em momento anterior ao registro de candidatura, haja vista, na hipótese de eventual procedência, as sanções atingirem tanto candidatos quanto não candidatos. 2. O abuso do poder de autoridade pode se configurar, inclusive, a partir de fatos ocorridos em momento anterior ao registro de candidatura ou ao início da campanha eleitoral. Precedentes.” (AIJE nº 5032, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 30/09/2014).
E vai além
“[…] Conduta vedada. Art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997. Publicidade institucional em período defeso. […] 2. No período vedado, é proibida a veiculação de publicidade institucional, independentemente do conteúdo eleitoreiro ou de seu teor informativo, educativo ou de orientação social, ressalvadas as exceções previstas em lei. Precedentes. 3. A conduta vedada prevista pelo art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997 fica configurada não obstante o momento em que autorizada a divulgação da publicidade institucional, desde que esta tenha permanecido nos 3 meses anteriores ao pleito. Precedentes. […]”. RESPE nº 84195, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 25/06/2019).
Entretanto, tal entendimento comporta exceções. Senão vejamos:
“ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. DIVULGAÇÃO DE INFORMES NO SÍTIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO AMAZONAS NA INTERNET. CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA VEDADA PREVISTA NO ART. 73, VI, B, DA LEI Nº 9.504/1997. PROPORCIONALIDADE DA PENA. 1. A jurisprudência do TSE entende que nem toda veiculação de notícia nos sítios mantidos pelos entes públicos na internet tem caráter de publicidade, podendo configurar-se a existência de caráter meramente informativo. Precedente: Rp nº 1600-62, Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, DJe de 10.3.2016. 2. Assim, não há como dizer, em abstrato, se a veiculação de notícias em sítios mantidos na internet por entes públicos nos três meses que antecedem o pleito constitui ou não a conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997. O exame deve ser feito caso a caso, de forma a identificar-se a existência de simples informação sobre as atividades do órgão ou verdadeira publicidade institucional. No caso concreto, a maior parte das matérias veiculadas no sítio da Seduc caracteriza publicidade institucional.[…] (RO nº 185084, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 29/05/2018).”
Completando a posição firmada do TSE
“[…] Conduta vedada. Art. 73, I, III e VI, b, da Lei 9.504/97. Notícia veiculada em sítio mantido por empresa pública. […] 4. Segundo o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, não há falar em conduta vedada (art. 73 da Lei das Eleições) na hipótese em que a notícia veiculada no portal de órgão da Administração Pública possui conteúdo meramente informativo. Precedente. (…) 6. Não se verifica, portanto, a realização das condutas vedadas descritas no art. 73, I, III e VI, b, da Lei nº 9.504/97, haja vista a inexistência do uso de bens da administração pública ou a utilização dos serviços de seus empregados em benefício de candidatos, partido político ou coligação, tampouco se evidencia a publicidade institucional em período vedado. […]” (Rp nº 160062, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/12/2015). “
“Não configura propaganda institucional irregular entrevista que, no caso, inseriu-se dentro dos limites da informação jornalística, apenas dando a conhecer ao público determinada atividade do governo, sem promoção pessoal, nem menção a circunstâncias eleitorais” (TSE, Rp nº 234.314, Relator Ministro Joelson Dias, julgado em 07/10/2010).”
De todo o exposto, subtrai-se o entendimento de que os sítios e portais de internet ou páginas das Prefeituras Municipais nas redes sociais obrigatoriamente não precisam ser retiradas “do ar” entre o dia 06 de julho e 06 de outubro. Podem ser mantidos (as), desde que adotadas algumas medidas que visam resguardar o candidato à reeleição ou terceiro por ele apoiado e que poderia se beneficiar da publicação. Por primeiro, devem ser retirados das páginas qualquer referência ao Prefeito candidato ou publicação que possa ensejar questionamentos quanto a apoiamentos. Por segundo, imagens, logos ou qualquer elemento vinculativo também devem ser apagados. Por fim, devem ser mantidas sob criteriosa avaliação toda e qualquer peça informativa que venha a ter necessidade de publicação.
Existe risco na manutenção das páginas? Sim. Em 2010, o Tribunal Regional Eleitoral do Maranhão teve que se debruçar sobre um caso que envolvia o então candidato a Deputado Federal José Sarney Filho. O processo versava exatamente sobre uma publicação de atividade parlamentar que havia sido reproduzida na página da Prefeitura de Pinheiro. Naquela ocasião, o TRE/MA inovou a jurisprudência nacional negando vigência à lei complementar n.º 135/2010, a Lei de Ficha Limpa, em processo relatado pelo Dr. Magno Linhares que adotou tese desenvolvida por mim de que o referido diploma legal deveria se submeter ao princípio da anualidade, segundo o qual a lei que altera o processo eleitoral só pode valer a partir de um ano após a sua promulgação.
Recomendação? Sim. Eu diria que prevenção e caldo de galinha não fazem mal para ninguém. É certo que a preocupação é grande. Para que se tenha ideia, até as placas de inauguração de obras devem ser retiradas entre 6/07 e 06/10 do ano eleitoral. Ou seja, se a Administração não dispuser de um corpo técnico altamente qualificado que possa triar as publicações para alimentar os sítios e portais de internet e as páginas de redes sociais, a melhor medida é, sem dúvida, a retirada temporariamente do ar, mantendo-se as comunicações de informes apenas no atrium da prefeitura ou por e-mail ou ainda pelo Diário Oficial.
Como se vê, ter uma Assessoria ou Consultoria jurídica que conheça a fundo a legislação eleitoral, uma equipe de publicidade e marketing e um corpo técnico para cuidar de toda a evolução da campanha é fundamental. Quer saber quem eu sou? Sou Sérgio Muniz, advogado, professor universitário especialista livre docente em Direito Processo Civil; Professor de Direito Eleitoral e Partidário e Mestre em Direito e Afirmação de Vulneráveis pela Universidade Ceuma. Membro do Colégio Permanente de Juristas Eleitoralistas do Brasil-COPEJE; Membro Consultor da Comissão Especial de Direito Eleitoral do Conselho Federal da OAB; Membro da Comissão de Advocacia Eleitoral da OAB/MA; Vice-Presidente do Observatório do Poder judiciário da OAB/MA e Presidente da Comissão de Transparência e Combate à Corrupção da OAB/MA. Para conceber e desenvolver uma campanha segura recomendo a agência de publicidade AG10 de São Luís (MA) e para cuidar do seu marketing digital e impulsionamento de conteúdos a AGEBOX de Brasília (DF). A expertise dessas empresas dispensa apresentações.
